La maternidad subrogada es una práctica asociada a las Técnicas de Reproducción Asistida que han surgido como una alternativa para las parejas que no pueden reproducirse debido a problemas de infertilidad. Un ser humano, que de manera tradicional proviene de una sola mujer y de un solo hombre, ahora puede provenir de dos madres y un solo hombre. En un laboratorio científico de inseminación artificial se produce la fecundación in vitro con un óvulo donado por una mujer de manera anónima y se crea el embrión que será implantado en el cuerpo de otra mujer, quien no es la misma dueña del óvulo. A esta segunda mujer se le denomina madre gestante, mientras que a la primera se le denomina madre genética.

Esta práctica se ha desarrollado sin mayores dificultades, más allá de las que la propia ciencia pueda presentar. Sin embargo, a partir de que su uso se convirtió en parte de un negocio muy lucrativo para las agencias de fertilidad, ha quedado en el centro de un debate mundial sobre su regulación: proteger la práctica y brindar un lineamiento jurídico para su uso, o avanzar hacia su prohibición radical.

En Colombia, como el Congreso de la República ha archivado los múltiples (más de 20) proyectos de ley propuestos sobre el tema, no hemos podido tener el debate nacional que nos permita preguntarnos por los peligros o aciertos de la práctica. Hoy no está prohibida ni protegida; somos un país permisivo con la maternidad subrogada, lo que ha incentivado que se ofrezcan por internet, a parejas extranjeras, paquetes que incluyen visas de turistas, pasajes aéreos, rasgos genéticos y úteros, para que puedan cumplir su sueño de ser padres.

Ante esta situación, han sido las altas cortes y los organismos internacionales de protección de derechos fundamentales quienes han tenido que dar pautas y advertencias para evitar que tanto el niño o la niña nacidos de esta práctica como la mujer gestante resulten en un estado de vulneración de sus derechos.

En el año 2009, la Corte Suprema de Justicia abordó el tema en un caso que no versaba directamente sobre maternidad subrogada pero que, a sabiendas de que se trataba de una práctica que se realizaba en Colombia, estableció diez requisitos o condiciones mínimas para llevarla a cabo, con el fin de conciliar los derechos sexuales y reproductivos de las parejas infértiles con los derechos e intereses del recién nacido. Dijo la Corte que, mientras el Congreso asume el tema, la práctica deberá evitar, por lo menos, “la mediación lucrativa entre las partes que llegan a un acuerdo o convenio de este tipo; la desprotección de los derechos e intereses del recién nacido; los actos de disposición del propio cuerpo contrarios a la ley; y los grandes conflictos que se originan cuando surgen desacuerdos entre las partes involucradas”.

Por su parte, la Corte Constitucional, en abril de 2024, recordó a los jueces de familia de la República —quienes conocen de los procesos judiciales en los que se excluye a la madre gestante del registro civil de nacimiento del recién nacido— que “la utilización de instituciones jurídicas que no son propias de la gestación subrogada, como el proceso de impugnación de la maternidad y la modificación del registro civil de nacimiento, puede conllevar un riesgo de apatridia y de tráfico y/o explotación sexual de los niños”. Por lo tanto, recomendó que “mientras se expide la regulación correspondiente, se abstengan de alterar los documentos de identidad de los niños, niñas y adolescentes”, con el propósito de que el Estado pueda protegerlos y efectuar el debido control sobre su nacionalidad, filiación y nombre y, en general, reforzar el control migratorio requerido.

Por último, en julio del año pasado (2025), la Relatora Especial sobre la Violencia contra las Mujeres y las Niñas de la Asamblea General de las Naciones Unidas señaló que “la práctica de la reproducción subrogada se caracteriza por la explotación de las mujeres y los niños, incluidas las niñas, y la violencia contra ellos. Asimismo, refuerza las normas patriarcales al mercantilizar y cosificar el cuerpo de las mujeres y exponer a las madres sustitutas y a los niños a graves violaciones de los derechos humanos”.

Sin embargo, ninguna de las advertencias anteriores ha sido tenida en cuenta, y la violación flagrante de derechos fundamentales está ante nuestros ojos, paseándose entre el turismo de Monserrate y la Clínica de la Mujer. Mientras el Congreso está preocupado porque le bajaron el salario, las agencias de fertilidad han producido una variedad de contratos atípicos que, pese a los esfuerzos interpretativos, no observan ni cumplen las recomendaciones y advertencias dadas. En sus cláusulas consta que siempre media el lucro entre la madre gestante y el padre biológico; que la madre gestante acuerda disposiciones contrarias a la ley, como renunciar al estado civil de madre que le impone el sistema jurídico materno-filial por el hecho de dar a luz a ese hijo; que se vulneran los derechos del recién nacido a no ser separado de su madre, a conocer su origen biológico, a tener una nacionalidad y a ser cuidado y criado por ambos padres, entre otros. Pero, sobre todo, es clara la cláusula de entrega del niño una vez nace, lo que transgrede su derecho a no ser mercantilizado ni tratado como tal.

En suma, nos encontramos ante una pugna de derechos: los de los niños que nacen bajo la práctica de la maternidad subrogada y los de las personas infértiles con el deseo legítimo de ser padres. El debate nacional en el Congreso no parece cercano y, mientras tanto, somos los jueces de familia quienes sostenemos esta carga, a la espera de que el Tribunal Superior de Bogotá, a través de su sala de cierre en asuntos de familia, nos ilumine y que, finalmente, el tema llegue a la Corte Suprema de Justicia para que sean sus dignatarios quienes, como poder público, pongan este debate en la agenda nacional.